Q. 질의
○○ 군 공유재산 중 행정재산 내 연고묘가 있습니다. 공유재산실태조사 당시 연고묘를 발견하여 당사자를 만나 확인한 결과 묘지 설치 후 3대가 대를 이어 분묘를 관리하고 있다고 합니다. 항공사진 등을 확인한 결과 묘지는 오래전부터 설치된 것으로 보입니다. 그런데 분묘가 있는 재산은 원래 일반재산으로 관리됐다가 공유재산 및 물품관리법 제11조에 따라 2017년 1월 3일부터 행정재산으로 관리하고 있습니다.

이 경우 행정재산에 설치된 분묘는 이전할 수 있는지 또는 사용료 등을 부과할 수 있는지요?

A 의견 제시
공유재산 중 행정재산은 『공유재산 및 물품관리법』(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제19조 제1항에 “행정재산은 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제나 출자의 대상이 되지 아니하며, 이에 사권을 설정하지 못한다”, 『공유재산법』 제20조 제1항에 “지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 허가를 할 수 있다”라고 규정하여 엄격하게 관리하여야 합니다.

그런데 행정재산에 어떤 이유인지는 모르나 오래 전부터 묘지가 설치돼 있고 연고자에 의하여 관리하여오고 있다면 『공유재산법 시행령』 제12조 제3호의 ‘그 밖에 해당 재산의 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 경우로서 해당 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우’를 적용하여 사용수익허가를 검토할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그러나 묘지는 『공유재산법』 제13조의 영구시설물의 축조금지와 『공유재산법』 제19조의 사권을 설정하지 못한다는 규정에 따라 사용수익허가 할 수 없고 특별한 사정이 없는 한 변상금부과 대상이라 할 것입니다.

한편 분묘이전은 『공유재산법』 제83조 규정에 따라 원상 복구 등을 명할 수 있으며,  그 명령을 이행하지 않을 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등(묘지철거는 행정법상 비대체적 작위의무)을 하고 그 비용을 징수할 수 있습니다. 그러나 사회상규상 현실적으로 행정대집행에 어려움이 상당하다고 보이므로 가능한 한 연고 묘주를 설득해 자진하여 분묘 이전을 검토해볼 수 있을 것입니다.

그런데 만일 분묘가 있는 공유재산이 일반재산이라면 이야기가 달라집니다.
분묘가 설치돼 3대가 이어 관리했다면 객관적으로 역수상 20년이 넘었다고 봄이 상당하므로 분묘기지권 성립 가능성이 있다고 보입니다. 그러나 분묘기지권 성립 여부는 특단의 사정이 없는 한 공유재산담당 공무원의 판단이 아닌 법원의 확정판결에 의하여야 합니다.

이른바 분묘기지권은 판례상 인정되는 법정지상권의 일종으로, 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권을 말합니다(대법원 1955. 9. 29.선 고 4288 민상210). 

즉 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온·공연하게 점유하여 시효취득이 완성된 경우, 이를 등기 없이 제3자에 대항할 수 있습니다 (대법원 2011. 11. 10.선고 2011다63017판결).

그런데 앞서 본 공유재산은 행정재산이어서 『공유재산법』 제6조 제2항에 따라 시효취득의 대상이 아니기 때문에 분묘기지권은 성립된다고 볼 수 없습니다. 그러나 일반재산은 분묘기지권 성립이 가능하며 만일 분묘기지권이 성립되면 분묘주는 분묘를 수호하는 범위 내에서 토지를 무상 사용할 수 있으며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912), 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권은 존속합니다(대법원 2007. 6. 28 선고 2005다44114 판결).

또 다른 한편, 우리나라는 그동안의 사회환경 변화에 따른 분묘기지권에 대하여 여러 논란이 있었으나 대법원은 2017. 1. 19. 선고. 2013다17292 전원합의체 판결에서 다시 한번 분묘기지권을 판결로 공고히 했고 헌법재판소 역시 2020.10.29. 선고 2017헌바208 결정에서 분묘기지권에 대하여 합헌결정한 바 있습니다.

끝으로 분묘기지권에는 ① 승낙형, ② 양도형, ③ 취득시효형 등이 있습니다.

공유재산 중 일반재산은 대부분 취득시효형 분묘기지권으로, 만일 법원의 확정판결에 따라 분묘 기지권 성립된 경우 토지사용료 청구는 분묘기지권 이전의 사용료까지 모두 지급하도록 하면 분묘기지권 자체가 의미가 없을 수 있는 만큼 청구 시점 이후에 대해서만 사용료 지급 의무가 있는 바 (대법원 2021.04.29. 선고 2017다 228007 전원합의체판결), 결국 변상금은 부과할 수 없고 대부료는 대부계약에 따른 대부료 청구시점 이후에만 부과할 수 있다고 보입니다. 그리고 공유재산 중 일반재산으로 관리하던 중 행정재산으로 전환됐던 경우, 당초 점유자가 일반재산 당시 점유하여 시효취득이 완성됐어도 행정재산인 이상 시효취득으로 인한 분묘기지권은 성립될 수 없을 것으로 보입니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782판결 참조).

끝으로, 공유재산에 설치된 무연분묘는 『장사 등에 관한 법률』 제27 및 제28조 규정에 따라 처리할 수 있으며, 특히 『장사 등에 관한 법률』 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분 묘 등의 처리 등) 제3항 부칙 제2조에 의하여 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘는 분묘기지권을 주장할 수 없게 됐음에 유의하여야 합니다.